II — Pourquoi ce Conseil constitutionnel ?

Si la nécessité de l'institution apparaît aussi clairement, s'agissant de sa compétence, de ses pouvoirs, de sa saisine, il faut essayer de déceler ce qui a pu, chez le général de Gaulle, le faire opiner en tel sens plutôt qu'en tel autre.

L'inspiration, je le rappelle est : « pas de Cour suprême », ou plus précisément : « pas de Cour constitutionnelle ».

Il ne s'agit que de contrôler les élections nationales et de maintenir le Parlement dans ses limites. D'où la limitation de la saisine aux quatre plus hauts personnages de l'Etat. Il n'était pas envisageable pour le général de Gaulle que le Conseil puisse bénéficier d'une auto-saisine. En outre, s'agissant d'un organe de surveillance du Parlement, il était exclu de donner aux parlementaires le droit de le mettre en œuvre. On écarte aussi la saisine par les juridictions et on n'envisage pas de la donner aux justiciables. Bref, on conçoit un conseil « fermé » et non pas un conseil « ouvert ». De même, il est hors de question d'étendre le respect de la Constitution aux principes visés dans le Préambule de la Constitution.
La question a été posée au cours des travaux préparatoires et le Commissaire du Gouvernement, M. Janot, a été extrêmement précis à ce sujet en déclarant devant le Comité consultatif constitutionnel : « Mais ni la Déclaration ni le Préambule n'ont, dans la jurisprudence actuelle, valeur constitutionnelle. Leur donner valeur constitutionnelle aujourd'hui, au moment où on crée un Conseil constitutionnel, c'est aller au-devant de difficultés considérables, et c'est s'orienter dans une très large mesure vers ce gouvernement des juges, que beaucoup d'entre vous croyaient redoutable ».

Le pouvoir du Conseil de donner des avis est réservé au seul cas de l'Article 16, donc tout à fait exceptionnel. En revanche, le contrôle des lois organiques et des règlements des Assemblées est obligatoire. Nous avons une déclaration du général de Gaulle sur ce point dans les Mémoires d'Espoir : « J'invite le Gouvernement à saisir le Conseil constitutionnel des règlements que tentent de se donner les Chambres et qui excéderaient leurs attributions. Par cette voie, les règlements seront amendés ». Le texte n'est pas d'une rigoureuse précision juridique mais cela n'a pas d'importance, la pensée, elle, est claire.

La même inspiration se traduit dans les dispositions procédurales et dans le statut des membres. La procédure n'est pas judiciaire puisqu'on ne veut pas de juridiction : par conséquent, tout est secret, rien n'est contradictoire. Quant au statut des membres, il a toujours suscité une curiosité ironique de la part des juristes et a toujours été pour moi un sujet d'étonnement. Je ne sais si c'est un costume que l'on a taillé sur mesures pour certains membres. J'ignore qui l'a conçu, comment cela s'est décidé. Mais il me paraît à la fois excessivement restrictif là où il ne conviendrait pas qu'il le soit, et tout à fait laxiste là où il conviendrait qu'il ne le soit pas. Sans doute, on ne permet pas à un membre du Conseil d'être député, sénateur ou ministre. Mais il peut exercer toute autre fonction élective. Rien n'empêcherait le Maire de Paris, de Lyon ou de Marseille, d'être membre du Conseil constitutionnel. Conçoit-on que pareille fonction ne soit pas une politique ? A l'inverse, les obligations de réserve en ce qui concerne les membres du Conseil constitutionnel me paraissent contraires à la Constitution car chacun sait qu'au regard de la Déclaration des Droits de l'Homme, la liberté d'expression est un des droits les plus précieux de l'être humain. Si l'on considère qu'un membre du Conseil constitutionnel ne peut prendre aucune position publique sur aucune question susceptible de faire l'objet d'un projet de loi — ce qui exclut du champ de l'interdiction les projets de révision constitutionnelle — comme à peu près tous les sujets sont susceptibles de faire l'objet de projets de loi, cela voudrait dire en clair qu'un membre du Conseil ne pourrait parler en public de rien de ce qui concerne le temps présent, pas plus qu'il ne pourrait faire cours sur aucune matière. Pareille interdiction est contraire à la Déclaration des Droits de l'Homme car elle dépasse de très loin la légitime et nécessaire obligation de réserve qui s'impose à tous ceux qui assument une fonction juridictionnelle. Et obligation que ne connaît nulle part aucun membre des juridictions constitutionnelles. Fort heureusement, les membres du Conseil ont su s'en libérer tout en conservant la réserve nécessaire. Cela nous a valu de conserver notamment les professeurs Waline et Luchaire dans leurs activités universitaires, pour la plus grande satisfaction des étudiants et des collègues.

S'agissant des activités, comme c'est une occupation qui n'est pas à plein temps, on a considéré que les membres du Conseil peuvent tout faire : être président ou directeur de sociétés, commerçants en leur nom personnel, (que se passerait-il si l'un d'entre eux était placé en liquidation judiciaire ?). Ils peuvent être avocat et plaider toutes affaires, donner des consultations à la condition d'être prudent, c'est-à-dire de ne pas en donner qui soient susceptibles d'être — la formule est équivoque — « publiquement produites », donc des consultations à fin privée. Ce régime étonnant d'incompatibilités inscrit dans une loi organique, n'était pas adapté au devenir du Conseil constitutionnel. Mais il traduit bien la pensée des pères fondateurs : le Conseil était un organe qui devait fonctionner rarement et qui, par conséquent, ne pouvait intéresser que des retraités de la République ou être l'accessoire décoratif de l'activité principale d'un membre du Conseil.

III — Les rapports du général de Gaulle et des conseillers

1 ) Les nominations

Dans une institution qui naît, les premiers choix ont une importance considérable parce qu'ils sont révélateurs de l'idée que se font de l'institution ses fondateurs. Le premier Président du Conseil constitutionnel, M. Léon Noël, Ambassadeur de France, fidèle du général de Gaulle et grand serviteur de l'Etat, fut nommé pour six ans. Le Président Patin, Président de la Chambre criminelle et grand juriste, fut désigné pour rois ans. Enfin, M. Georges Pompidou fut nommé pour neuf ans. Ceci m'a laissé, je l'avoue, perplexe ; peut-être pourra-t-on lever le voile du mystère. Pourquoi pour leuf ans ?

— Intervention de M. Goguel :
« C'était le plus jeune des trois ! » .

— M. Badinter :
En 1959, penser que M. Pompidou reste-ait pendant neuf ans au Conseil, cela m'est apparu singulier. C'est un homme encore jeune dont chacun savait les grandes ambitions et qui jouissait d'une réputation considérable.
On pouvait penser que pendant neuf innées, il n'allait pas rester à l'écart de la vie politique. J'ai trouvé à ce sujet une lettre très intéressante du général de Gaulle adressée à M. Georges Pompidou, Directeur général de la Banque Rothschild :
« 24 Février 1959 : Mon Cher Ami, au moment où je viens de vous désigner; comme membre du Conseil Constitutionnel pour neuf ans, je reçois votre lettre me faisant part de votre désir de renoncer dans sa totalité au traitement auquel ces hautes onctions vous donnent droit ».
Je tenais à lire cette lettre car elle est tout i l'honneur de M. Pompidou et n'était joint destinée à publication.

Autre détail, M. Léon Noël a été choisi nais il semble que dans la pensée initiale du général de Gaulle, le Premier Président du Conseil constitutionnel aurait dû être le Résident René Coty. Une lettre adressée par lui au Président Coty en fait état. Le président Coty a-t-il refusé par anticipation ou bien avait-il été pressenti. En tout cas, le général de Gaulle lui écrit : « En ce qui concerne la présidence du Comité, j'ai déféré à votre intention de ne pas l'exercer, intention que M. Merveilleux du Vignaux m'a fait connaître de votre part. Il est vrai que, pour les anciens présidents de la République, le fait qu'ils sont membres de droit et qu'ils ne prêtent pas serment, les place dans des conditions très différentes de celles où se trouvent les autres membres. D'autre part, comment eût-on, peut-être, interprété le choix qui eût été fait de l'un d'eux par rapport à l'autre ? » Mais ce projet illustre l'idée qu'il se faisait à a fois de la fonction et des sentiments qu'il vivait à l'égard de M. Coty qui l'auraient incité à ce choix. Pour les autres nominations faites par le général de Gaulle, le Professeur Waline a succédé au Président Patin, M. Bernard Chenot a remplacé A. Pompidou en 1962, c'est-à-dire qu'il y a une succession de postes marqués d'une suite rapide de titulaires. M. Chenot a remplacé Georges Pompidou le 25 Avril 1962, le 27 Août 1964 M. André Deschamps a remplacé M. Chenot et le 23 Février 1968, M. Sainteny a succédé à M. Deschamps, c'est un mandat de neuf ans qui a connu beaucoup de titulaires, et nous savons tous que le Président Palewski a succédé au Président Léon Noël, M. Palewski étant aussi un homme très proche du Général.

J'ai relevé dans la correspondance du général de Gaulle que son influence ne se limitait pas à son pouvoir de nomination directe. Le 24 Août 1961, le général de Gaulle écrit à Edmond Michelet : « Comme je vous l'ai dit hier, Mon Cher Ami, mon intention arrêtée est de vous nommer au début de l'année prochaine, membre du Conseil constitutionnel » . A cet égard, M. Foyer lèvera-t-il un coin du voile ? Etait-ce une compensation au fait qu'il était appelé à quitter prochainement la Chancellerie pour voir un éminent juriste lui succéder, nous le saurons peut-être. Mais en tout cas, le 9 février 1962, M. Michelet est nommé non pas par le général de Gaulle mais par le Président Chaban-Delmas ; c'est dire qu'il considérait avoir la maîtrise des nominations aussi du côté du Président de l'Assemblée Nationale. Je rappelle que M. Michelet a démissionné de ses fonctions du Conseil le 4 avril 1967 ayant été élu à l'Assemblée Nationale le 12 mars 1967. Ainsi, on a vu un membre du Conseil constitutionnel encore en exercice se présenter à une élection nationale à Quimper...

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